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ofo小黄车将重蹈滴滴打车覆辙?未必
发布时间：2017-06-16 阅读次数：1071
5月17日，北京拜克洛克科技有限公司(以下简称拜克洛克公司)宣布将旗下ofo共享单车更名为ofo小黄车。对于改名缘由，ofo联合创始人张巳丁表示，ofo的忠实用户已习惯将ofo共享单车昵称为“小黄车”，此次在“ofo”基础元素上增加“小黄车”三字作为新的产品名称，体现了公司尊重用户的品牌追求。
一石激起千层浪，ofo共享单车改名一事很快引起社会各界的关注。其中知识产权圈反响热烈，一大批与之有关的新闻报道、分析文章应运而生。笔者粗读这些内容，发现大多数人提到这样一个观点：在与共享单车相关的关键商品及服务类别上，小黄车等商标早已被他人在先注册。在商标缺失的情况下公司强行更名稍显“任性”，这一举动对其未来发展是一个不容忽视的潜在威胁和隐患。
那么，ofo共享单车改名为ofo小黄车真的存在巨大商标侵权风险吗?会不会如很多人猜测的那样重蹈滴滴打车的覆辙?下面，笔者针对这些问题试作分析。
经查询中国商标网可知，截至2017年6月6日，拜克洛克公司名下共计申请注册商标599件，类别涵盖全部45类，具体商标包括ofo、ofo共享单车、小黄车、ofo小黄车等。
显然，拜克洛克公司申请注册商标的类别已经覆盖其主营业务，申请的商标也能满足使用需求。但遗憾的是，上述商标申请注册的时间普遍较晚，公司没有践行市场未动、商标先行的商标战略，599件商标基本处于申请待审或者驳回状态中，只有在第9类注册的第18325214号ofo商标、在第12类注册的第18325213号ofo商标已经被核准。这两件商标由北京三鼎网络科技有限公司于2015年11月13日申请注册，并于2016年12月21日被商标局核准注册。经查，北京三鼎网络科技有限公司是拜克洛克公司的关联公司，第18325214号ofo商标、第18325213号ofo商标已经在办理转让手续，受让对象为拜克洛克公司。所以到目前为止，拜克洛克公司名下只拥有这两件商标。
脱离商品或服务类型谈商标没有意义，商标只有使用在具体的商品或服务上，才能够起到区分来源的作用。分析拜克洛克公司提供的产品与服务，可知与其主营业务关联性较强的商标分类包括：第9类可下载手机应用软件，第12类自行车，第35类广告宣传，第38类信息传送，第39类运载工具(车辆)出租，第42类计算机软件设计。其中，拜克洛克公司已取得注册在第12类自行车上的第18325213号ofo商标专用权。值得注意的是，虽然该公司也获得第18325214号ofo商标专用权，但是该商标并没有在可下载手机应用软件这一项上注册。
那么，拜克洛克公司究竟在什么类别上使用了ofo商标?笔者认为，这是比较难下结论的问题——在“互联网”时代，传统的判断方式已被彻底颠覆。“互联网”是新生事物，以互联网为依托，与传统产业深度融合，形成以互联网为基础设施的经济发展新形态。
有人认为，拜克洛克公司的商标使用类别为第9类或第12类；也有人认为第9类和第12类的相关商品只是实现拜克洛克公司所提供服务的物理载体，商标实际使用类别应该是第39类。笔者认为上述观点均有一定合理性，理由是看该商标在某项产品或服务上的使用是否起到识别来源的作用。
浙江省宁波市科技园妙影电子有限公司和杭州妙影微电子有限公司诉北京小桔科技有限公司的嘀嘀打车(后改名滴滴打车)服务侵犯嘀嘀商标权一案，最终以双方和解而终结，杭州市中级人民法院对案件争议焦点的解读和认定值得借鉴。法院认为，北京小桔科技有限公司对嘀嘀系列标识的使用，既是在软件商品上的使用，也是在打车服务上的使用。其判断标准是：判断商标使用的商品或服务类别应当坚持客观标准——即消费者以该标识对何种商品或服务来源进行区分。若消费者以之区分某类商品(如APP)的来源，则属于在该类商品上进行商标使用；若消费者以之区分某种服务(如打车服务)的来源，则属于在该类服务上进行商标使用。故此，不能以主观标准即商标使用者的主观意图来判断商标使用类别。
因此笔者认为，第39类是拜克洛克公司商标使用的一个核心类别，但这并不代表该公司在其他类别上使用商标就不会构成侵权。相关公众可以依据APP手机软件来识别服务来源，也可以根据车辆本身的logo来识别服务来源，从而实现车辆租赁与使用的目的。拜克洛克公司在没有获得商标权的情况下，在上文所提类别上使用相关商标，可能存在一定的商标侵权风险。
那么在上述类别上，ofo商标、小黄车商标等的注册现状是什么样的呢?经查询中国商标网，笔者发现，在第9类可下载手机应用软件、第12类自行车、第35类广告宣传、第38类信息传送、第39类运载工具(车辆)出租、第42类计算机软件设计中，存在其他主体成功注册的多件小黄车商标，这些小黄车商标可能会对拜克洛克公司造成一定的影响。目前，对其他主体注册的小黄车商标，拜克洛克公司开始采取措施，以降低自身被诉商标侵权风险。
如上所述，从理论上来看，拜克洛克公司在某些类别上存在被诉商标侵权的风险，那么这种风险大小如何?是否意味着一旦卷入诉讼纠纷就会被认定侵权?对此，笔者认为并不尽然，因为判断商标侵权与否须考虑多个方面的因素，包括是否商标性使用、商标是否相同或近似、商标使用的商品或服务是否相同或近似、是否存在混淆可能性等。下面，笔者以商标是否相同或近似这一因素为例作详细说明。
目前，ofo共享单车改名ofo小黄车，而在第9类可下载手机应用软件类别上已有其他主体注册的小黄车商标。如果拜克洛克公司申请注册ofo小黄车商标，很有可能会因为在先已有小黄车注册商标而被驳回申请。根据《商标审查及审理标准》的规定，认定ofo小黄车商标和小黄车商标构成近似商标没有太大争议。不过，判断商标近似与否的标准并不是一成不变的，在不同阶段会侧重不同的标准。
笔者认为，在商标申请注册阶段，商标局主要是对商标标志构成要素是否近似进行审查，较少考虑其他因素；在驳回复审、商标异议、无效宣告阶段，商标标志本身是否近似只是判断商标是否近似的参考因素之一，其他还要考虑商标实际使用情况、各方商标知名度等；在商标侵权诉讼中，除考虑上述因素外，还要重点考虑造成相关公众混淆误认可能性的大小等。
因此，在笔者看来，即使ofo小黄车卷入商标侵权纠纷，如果进入法院诉讼阶段，拜克洛克公司并不一定成为弱势一方，因为仅仅从商标近似判定方面，该公司就可以据理力争。
最后，笔者想提醒的是，培育与发展品牌必然离不开商标，脱离商标谈品牌，无异于“裸奔”。就目前的情况来看，拜克洛克公司在商标布局和保护上还存在一些欠缺，须尽快完善。
一石激起千层浪，ofo共享单车改名一事很快引起社会各界的关注。其中知识产权圈反响热烈，一大批与之有关的新闻报道、分析文章应运而生。笔者粗读这些内容，发现大多数人提到这样一个观点：在与共享单车相关的关键商品及服务类别上，小黄车等商标早已被他人在先注册。在商标缺失的情况下公司强行更名稍显“任性”，这一举动对其未来发展是一个不容忽视的潜在威胁和隐患。
那么，ofo共享单车改名为ofo小黄车真的存在巨大商标侵权风险吗?会不会如很多人猜测的那样重蹈滴滴打车的覆辙?下面，笔者针对这些问题试作分析。
经查询中国商标网可知，截至2017年6月6日，拜克洛克公司名下共计申请注册商标599件，类别涵盖全部45类，具体商标包括ofo、ofo共享单车、小黄车、ofo小黄车等。
显然，拜克洛克公司申请注册商标的类别已经覆盖其主营业务，申请的商标也能满足使用需求。但遗憾的是，上述商标申请注册的时间普遍较晚，公司没有践行市场未动、商标先行的商标战略，599件商标基本处于申请待审或者驳回状态中，只有在第9类注册的第18325214号ofo商标、在第12类注册的第18325213号ofo商标已经被核准。这两件商标由北京三鼎网络科技有限公司于2015年11月13日申请注册，并于2016年12月21日被商标局核准注册。经查，北京三鼎网络科技有限公司是拜克洛克公司的关联公司，第18325214号ofo商标、第18325213号ofo商标已经在办理转让手续，受让对象为拜克洛克公司。所以到目前为止，拜克洛克公司名下只拥有这两件商标。
脱离商品或服务类型谈商标没有意义，商标只有使用在具体的商品或服务上，才能够起到区分来源的作用。分析拜克洛克公司提供的产品与服务，可知与其主营业务关联性较强的商标分类包括：第9类可下载手机应用软件，第12类自行车，第35类广告宣传，第38类信息传送，第39类运载工具(车辆)出租，第42类计算机软件设计。其中，拜克洛克公司已取得注册在第12类自行车上的第18325213号ofo商标专用权。值得注意的是，虽然该公司也获得第18325214号ofo商标专用权，但是该商标并没有在可下载手机应用软件这一项上注册。
那么，拜克洛克公司究竟在什么类别上使用了ofo商标?笔者认为，这是比较难下结论的问题——在“互联网”时代，传统的判断方式已被彻底颠覆。“互联网”是新生事物，以互联网为依托，与传统产业深度融合，形成以互联网为基础设施的经济发展新形态。
有人认为，拜克洛克公司的商标使用类别为第9类或第12类；也有人认为第9类和第12类的相关商品只是实现拜克洛克公司所提供服务的物理载体，商标实际使用类别应该是第39类。笔者认为上述观点均有一定合理性，理由是看该商标在某项产品或服务上的使用是否起到识别来源的作用。
浙江省宁波市科技园妙影电子有限公司和杭州妙影微电子有限公司诉北京小桔科技有限公司的嘀嘀打车(后改名滴滴打车)服务侵犯嘀嘀商标权一案，最终以双方和解而终结，杭州市中级人民法院对案件争议焦点的解读和认定值得借鉴。法院认为，北京小桔科技有限公司对嘀嘀系列标识的使用，既是在软件商品上的使用，也是在打车服务上的使用。其判断标准是：判断商标使用的商品或服务类别应当坚持客观标准——即消费者以该标识对何种商品或服务来源进行区分。若消费者以之区分某类商品(如APP)的来源，则属于在该类商品上进行商标使用；若消费者以之区分某种服务(如打车服务)的来源，则属于在该类服务上进行商标使用。故此，不能以主观标准即商标使用者的主观意图来判断商标使用类别。
因此笔者认为，第39类是拜克洛克公司商标使用的一个核心类别，但这并不代表该公司在其他类别上使用商标就不会构成侵权。相关公众可以依据APP手机软件来识别服务来源，也可以根据车辆本身的logo来识别服务来源，从而实现车辆租赁与使用的目的。拜克洛克公司在没有获得商标权的情况下，在上文所提类别上使用相关商标，可能存在一定的商标侵权风险。
那么在上述类别上，ofo商标、小黄车商标等的注册现状是什么样的呢?经查询中国商标网，笔者发现，在第9类可下载手机应用软件、第12类自行车、第35类广告宣传、第38类信息传送、第39类运载工具(车辆)出租、第42类计算机软件设计中，存在其他主体成功注册的多件小黄车商标，这些小黄车商标可能会对拜克洛克公司造成一定的影响。目前，对其他主体注册的小黄车商标，拜克洛克公司开始采取措施，以降低自身被诉商标侵权风险。
如上所述，从理论上来看，拜克洛克公司在某些类别上存在被诉商标侵权的风险，那么这种风险大小如何?是否意味着一旦卷入诉讼纠纷就会被认定侵权?对此，笔者认为并不尽然，因为判断商标侵权与否须考虑多个方面的因素，包括是否商标性使用、商标是否相同或近似、商标使用的商品或服务是否相同或近似、是否存在混淆可能性等。下面，笔者以商标是否相同或近似这一因素为例作详细说明。
目前，ofo共享单车改名ofo小黄车，而在第9类可下载手机应用软件类别上已有其他主体注册的小黄车商标。如果拜克洛克公司申请注册ofo小黄车商标，很有可能会因为在先已有小黄车注册商标而被驳回申请。根据《商标审查及审理标准》的规定，认定ofo小黄车商标和小黄车商标构成近似商标没有太大争议。不过，判断商标近似与否的标准并不是一成不变的，在不同阶段会侧重不同的标准。
笔者认为，在商标申请注册阶段，商标局主要是对商标标志构成要素是否近似进行审查，较少考虑其他因素；在驳回复审、商标异议、无效宣告阶段，商标标志本身是否近似只是判断商标是否近似的参考因素之一，其他还要考虑商标实际使用情况、各方商标知名度等；在商标侵权诉讼中，除考虑上述因素外，还要重点考虑造成相关公众混淆误认可能性的大小等。
因此，在笔者看来，即使ofo小黄车卷入商标侵权纠纷，如果进入法院诉讼阶段，拜克洛克公司并不一定成为弱势一方，因为仅仅从商标近似判定方面，该公司就可以据理力争。
最后，笔者想提醒的是，培育与发展品牌必然离不开商标，脱离商标谈品牌，无异于“裸奔”。就目前的情况来看，拜克洛克公司在商标布局和保护上还存在一些欠缺，须尽快完善。
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