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关于商标法中惩罚性赔偿司法适用的几点思考
发布时间：2017-10-24 阅读次数：2955
惩罚性赔偿，是指行为人恶意实施某种行为，或者对该行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付受害人高于实际损失的赔偿金。学界通常认为我国商标法第63条第一款引入了惩罚性赔偿制度，该条款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定；权利人的损失或者侵权人的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。
一、惩罚性赔偿适用少的原因分析
商标法中引入惩罚性赔偿，具有威慑和惩罚侵权人，遏制商标侵权现象，有效保护商标权人的功能，但司法实践中，该制度却少有适用。以广州知识产权法院为例，广州知识产权法院自2014年12月成立至2016年12月，共受理商标类案件（基本为民事侵权纠纷）584宗，审结544宗。在审结的案件中，没有发现一例适用一倍以上三倍以下惩罚性赔偿的案件。究其原因，有以下几点值得思考：
1、赔偿基数难以确定。我国惩罚性赔偿金，采用规定惩罚性赔偿金与补偿性赔偿金之间的倍比关系来确定的立法例，惩罚性赔偿金的计算基数为“权利人实际损失”、“侵权人获得的利益”或者“商标许可使用费合理倍数”，但一方面，由于知识产权的无形性以及我国商标许可使用市场不完备等原因，上述三种基数在客观上难以确定。另一方面，权利人证明其损失的财务账册或者损失额的专项审计报告由于单方面制作，其客观真实性难以保证；而侵权获利的财务账册又为侵权人控制，权利人难以取得；至于商标许可使用费，实践中多为权利人将商标许可给自己开办的企业或者关联企业使用，由于存在利害关系，许可费是否真实可信难以认定，权利人亦未能提交许可合同已经真实履行的凭证，从而造成上述三种基数主观上亦难以确定。由于计算惩罚性赔偿金的基数在主客观方面均难以确定，导致一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿难以适用。
2、惩罚性赔偿适用的条件不明确。惩罚性赔偿是作为补偿性赔偿之外的一种补充救济方式，惩罚性赔偿责任的成立需要满足一般损害赔偿责任的要件，因此，这里讨论的适用条件是指惩罚性赔偿特有的构成要件。根据商标法的规定，适用惩罚性赔偿的条件是“恶意”和“情节严重”，但商标法及相关的司法解释并未对“恶意”和“情节严重”作出解释，“恶意”与“故意”是否有区别、“恶意”和“情节严重”需要考虑哪些因素、“恶意”与“情节严重”是两个并列的条件，还是相互解释的条件等问题，均未有明确的界定。上述要件的不明确，增加了在案件中适用惩罚性赔偿的难度。
3、法定赔偿中已经存在惩罚性赔偿。法定赔偿是商标法损害赔偿四种计算方式中的一种，也是司法中适用最多的一种。法院在适用法定赔偿时，侵权人主观过错被认为是体现“侵权行为情节”的重要因素予以考虑，通常情况下，侵权人故意侵权会比过失侵权承担更高的法定赔偿额，由此可见，法定赔偿中已经存在惩罚性赔偿。在商标法未明确引入惩罚性赔偿制度之前，最高人民法院颁布的一系列指导性文件已体现了适用惩罚性赔偿的司法政策。如2007年《最高人民法院关于全面加强知识产权审判工作为建设创新型国家提供司法保障的意见》第13条指出，要“贯彻全面赔偿原则……考虑当事人的主观过错确定相应的赔偿责任”。2009年《最高人民法院关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》第5条指出，要“坚持全面赔偿原则，依法加大赔偿力度，加重恶意侵权、重复侵权、规模化侵权等严重侵权行为的赔偿责任”。2009年《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条指出，要“增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果”。实践中，法院在适用法定赔偿时积极执行上述司法政策，将惩罚性赔偿引入法定赔偿中，使法定赔偿具有惩罚性赔偿制度的功能，解决了一部分案件中适用补偿性赔偿未能发挥威慑、预防商标侵权功能的问题。
二、惩罚性赔偿适用的制度完善
徒法不足以自行。我国商标法明确规定了惩罚性赔偿制度，为发挥该制度的功能，以充分保障商标权人的合法权益，需要在实践中精准适用。针对前述适用中存在的问题，建议从以下几个方面完善商标法惩罚性赔偿的适用；
1、利用证据制度，查明赔偿基数。完善惩罚性赔偿制度的适用，必须解决赔偿基数难以确定的问题。近年来，借鉴英美法系的证据开示制度，民事诉讼法和商标法均引入举证妨碍制度，从证据制度方面破解赔偿难问题。广东省高级人民法院自2013年以来，积极开展“探索完善证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作，为解决赔偿基数难以确定的问题提供了有益的方法。该试点工作主要是通过积极引导当事人举证，证明权利人损失或者侵权人的非法获利，并准确适用证据披露制度、证据妨碍制度和优势证据制度，充分查明知识产权侵权损害造成的实际损失或者侵权人的实际获利。广州知识产权法院作为试点法院之一，积极开展工作，总结了大量有益的审判经验，包括以权利人知识产权的转让费、许可费、特许经营中的加盟费、技术开发合同的对价、股东以知识产权作价出资等知识产权市场价值，确定权利人的实际损失；以侵权人对外公布的年度财务报告、相关商业平台的销售收入数据、法院保全的财务账册等财务资料，认定侵权人的获利等。例如在审理的恒利国际服装（香港）有限公司等与杰薄斯贸易（上海）有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，根据法院保全措施显示侵权人在交易平台上的交易金额巨大，而侵权人拒绝提供交易明细，法院在侵权人拒绝履行证据披露义务已构成证据妨碍的基础上，充分采用优势证据标准，判决全额支持权利人的全部诉讼请求998万元及合理费用81829元。又如在审理的王建平与欧莱雅（中国）有限公司侵害商标权纠纷案中，法院根据侵权人集团年度财务报告，限定期限要求其提供被诉产品获利的财务账册，在侵权人无正当理由拒不提供财务账册的情况下，根据权利人的主张及相关的证据，判决侵权人赔偿100万元。
1、利用证据制度，查明赔偿基数。完善惩罚性赔偿制度的适用，必须解决赔偿基数难以确定的问题。近年来，借鉴英美法系的证据开示制度，民事诉讼法和商标法均引入举证妨碍制度，从证据制度方面破解赔偿难问题。广东省高级人民法院自2013年以来，积极开展“探索完善证据制度破解知识产权侵权损害赔偿难”试点工作，为解决赔偿基数难以确定的问题提供了有益的方法。该试点工作主要是通过积极引导当事人举证，证明权利人损失或者侵权人的非法获利，并准确适用证据披露制度、证据妨碍制度和优势证据制度，充分查明知识产权侵权损害造成的实际损失或者侵权人的实际获利。广州知识产权法院作为试点法院之一，积极开展工作，总结了大量有益的审判经验，包括以权利人知识产权的转让费、许可费、特许经营中的加盟费、技术开发合同的对价、股东以知识产权作价出资等知识产权市场价值，确定权利人的实际损失；以侵权人对外公布的年度财务报告、相关商业平台的销售收入数据、法院保全的财务账册等财务资料，认定侵权人的获利等。例如在审理的恒利国际服装（香港）有限公司等与杰薄斯贸易（上海）有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，根据法院保全措施显示侵权人在交易平台上的交易金额巨大，而侵权人拒绝提供交易明细，法院在侵权人拒绝履行证据披露义务已构成证据妨碍的基础上，充分采用优势证据标准，判决全额支持权利人的全部诉讼请求998万元及合理费用81829元。又如在审理的王建平与欧莱雅（中国）有限公司侵害商标权纠纷案中，法院根据侵权人集团年度财务报告，限定期限要求其提供被诉产品获利的财务账册，在侵权人无正当理由拒不提供财务账册的情况下，根据权利人的主张及相关的证据，判决侵权人赔偿100万元。
2、明确惩罚性赔偿中的“恶意”和“情节严重”。根据商标法的规定，惩罚性赔偿的适用以“恶意”和“情节严重”为要件。关于“恶意”，从词义上讲，“恶意”应该比“故意”具有更强的社会评价，但根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，惩罚性赔偿中的“恶意”与“故意”应该作同一解释。对此，国家知识产权局2014年3月公布的《专利法修改草案》（送审稿）第65条第3款中，适用惩罚性赔偿时使用的是“故意侵犯专利权”，也印证了此处的“恶意”与“故意”应作同一解释，因此，笔者认为两者应不作区分，以防止对“恶意”的认定和适用产生分歧，导致司法的不统一。关于“情节严重”的理解，是指侵权行为严重，还是指“恶意”程度严重，也会产生歧义，对此，有学者指出，如果“恶意”本身就是主观上“情节严重”，两个条件叠加规定，似无必要，如果“情节严重”是指侵权行为，则意味着对惩罚性赔偿的断判引入损害后果的因素，恐会引起更大的争议，故该学者主张将两个要件理解为“情节严重的故意侵权”。对于该问题，笔者认为可以参考前述专利法修改草案的规定做出理解，该草案第65条第3款规定，对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，将根据前两款所确定的赔偿数额提高到二至三倍。根据该款规定，此处的情节是作为确定惩罚性赔偿额倍数的考量因素，避免了上述规定出现的歧义，亦符合惩罚性赔偿的主观归责原则。
实践中，关于惩罚性赔偿考量的因素，主要包括侵权行为的恶劣程度（例如完全照搬权利人商标、侵权人企图掩盖其侵权行为、侵权人在保全程序中虚假陈述、拒不配合等）；侵权人是否为连续侵权、重复侵权；侵权人是否经权利人警告后仍继续侵权等情况。
3、发挥法定赔偿制度具有的惩罚性功能。有学者建议在引入惩罚性赔偿后，立法应对现行知识产权法中填平性赔偿具有惩罚性色彩的计算方式予以删除或者修订。笔者认为，在我国现阶段社会诚信体系、商事主体财务制度尚未健全的现实下，权利人的损失或者侵权人的获利均存在难以查明的情况，而且权利人基于诉讼成本和效益考虑也经常不积极举证，直接主张适用法定赔偿。前述广州知识产权法院审理的利用证据制度破解赔偿难的案件中，侵权人都具有完备的公司财务制度，因此能利用证据制度查明赔偿额，而在大量的侵权人为个体工商户或者个人独资企业的案件中，由于侵权人财务制度不完善，法院根本无法查明赔偿额。在此情况下，由于无法确定惩罚性赔偿金的基数，必然导致无法适用一倍以上三倍以下惩罚性赔偿。因此，将法定赔偿视为一种特殊的惩罚性赔偿比较符合现实。何况直接规定惩罚性赔偿的数额，也是确定惩罚性赔偿额的立法例之一，美国和我国台湾地区即采用这种立法例。将法定赔偿作为一种特殊的惩罚性赔偿，注重惩罚恶意侵权行为，发挥法定赔偿金补偿性与惩罚性相互结合的作用，将有利于惩罚性赔偿制度功能的发挥。学界对法定赔偿适用的批评，主要集中在法定赔偿适用泛化、法定赔偿金确定裁量权过大、法定赔偿金“同案不同判”等问题上，对此，可以通过量化法定赔偿的酌定因素、制订法定赔偿金指引性标准、建立群体性法定赔偿金制度等方法予以解决。
我国商标法惩罚性赔偿金采用与补偿性赔偿金的倍比关系来确定，使惩罚性赔偿金因赔偿基数难以确定而导致适用困难。惩罚性赔偿的功能在于惩戒、威慑侵权人并预防侵权行为，因此，惩罚性赔偿不以填平原则为准则，即惩罚性赔偿并不苛求必须在查明权利人损失或者侵权人获利的情况下适用，这与法定赔偿适用于无法查明损害的情形相契合，法院可以在符合适用惩罚性赔偿要件的情况下，在法定赔偿金中体现惩罚性，克服填平原则在知识产权侵权中出现的，无法在填平权利人损失的同时削平侵权人的非法获利的缺陷，以充分发挥知识产权司法保护的主导作用。
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