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商标侵权案件中适用酌定赔偿的法律问题分析
发布时间：2018-09-20 阅读次数：2919
一、商标侵权案件中突破法定赔偿限额的适用基础
《商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定”。该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。按照上述法律规定，侵害商标权赔偿数额的计算方法共有四种，即：权利人的实际损失、侵权人的违法所得、许可使用费的合理倍数、最高限额300万元以下的法定赔偿。
实践中，基于商标财产无形性的原因，权益遭到侵害的商标权利人通过诉讼进行维权时，往往对实际损失或者违法所得面临举证难、举证不到位的难题。而许可费在实践中较难进行参照适用。所以，审判实践中通过适用法定赔偿的方式确定赔偿额是最主要的方式。笔者曾就福建省法院在商标侵权案件裁判中适用法定赔偿的情况作过调研统计，数据显示，实践中法定赔偿已经成为法院在商标侵权案件中确定赔偿额最主要的方式，平均比例达到95％以上，个别地区甚至更高。
但在很多情况下，商标权利人往往认为自身虽然无法提供有关实际损失、违法所得的精确证据，但在其已经穷尽举证能力，提供了实际损失或者违法所得应该或者可能超过法定赔偿的最高限额的相关证据的情况下，法院仍然以权利人举证不能为由，机械地按照法定赔偿的方式确定赔偿额，会造成赔偿额过低，无法填平权利人的损失，这对权利人是极不公平的，也会在客观上放纵侵权。特别是《商标法》在2013年修订前，法定赔偿的最高限额仅为50万元，在这个限额内确定赔偿额往往无法实际填平权利人的损失，更谈不上对恶意侵权人苛以一定的惩罚性赔偿责任。对于审判实践中存在的这个突出问题，最高人民法院通过相关的调研、座谈以及具体案件的处理也注意到了。为此，2009年最高人民法院在发布的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（下称《意见》）中，针对这一问题，首次以政策性文件的精神予以了明确。《意见》第16条规定：“积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”这一规定为各级法院在具体知识产权案件处理中，突破法定最高限额来确定赔偿额提供了指引和依据。
二、商标侵权案件中酌定赔偿的法律定性及观点演变
依照上述最高人民法院的政策精神，可以在商标侵权中根据具体案情需要，在法定赔偿限额以上确定赔偿额。但对于这种在法定赔偿最高限额以上确定赔偿额的赔偿方式在法律性质上应当如何界定争议较大。有的观点认为，这种赔偿方式虽然突破最高限额，但又区别于侵权损失和违法所得的赔偿方式，在法律没有创设新的赔偿方式的情况下，仍然属于法定赔偿的范畴；有的观点则认为这属于一种全新的赔偿计算方式；也有观点认为突破限额的赔偿方式仍然是建立在对侵权损失或者违法所得的初步证据的判断上，因此仍然属于侵权损失或者违法所得的赔偿方式。对突破限额的赔偿方式的性质界定和具体适用，实践中也经历了一个逐步认识和厘清的过程，最终仍然是通过最高人民法院的相关政策性文件、领导讲话和个案裁判予以了明确。2013年最高人民法院在第三次全国法院知识产权审判工作会议上指出：“要正确把握法定赔偿与酌定赔偿的关系，酌定赔偿是法官在一定事实和数据基础上，根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额，其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。积极适用以相关数据为基础的酌定赔偿制度，在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，可以根据案情运用自由裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，酌定公平合理的赔偿数额”。这是最高人民法院第一次在公开讲话中将突破限额的赔偿方式从概念上界定为“酌定赔偿”，从而在性质上与法定赔偿作出区别。最高人民法院之后又进一步指出：“有一定的证据能够证明实际损失或侵权获利超过或者低于法定赔偿数额，但该实际损失或侵权获利又确无证据精确证明时，可以在法定赔偿的最高额以上或者最低额以下适当酌定赔偿数额。上述酌定赔偿不是在适用法定赔偿，仍属于实际损失或侵权获利的确定，不能因法定赔偿中有酌情考虑就将上述酌定赔偿混同于法定赔偿。再如，侵权产品的数量已经确定，但利润难以精确查明时，可以参考同类或类似产品的平均单位利润酌定该侵权产品的单位利润，并计算出侵权获利的数额，上述过程虽有酌定，但仍属于侵权获利数额的确定，而非适用法定赔偿”。上述意见明确了“酌定赔偿”在法律性质上应属于实际损失或侵权获利的范畴。最高人民法院通过个案裁判对这种超过法定赔偿额，而采取酌定考量的“酌定赔偿”进行限额突破的赔偿方式予以明确的典型案件应当是“奇虎公司等与腾讯公司等不正当竞争纠纷一案”［1］。最高人民法院在该案的二审判决书中分析认为：“证据至少足以表明，上诉人发布扣扣保镖的行为给被上诉人造成的损失已经明显超过了法定赔偿的最高限额，本案依法不适用法定赔偿额的计算方法，而应当综合案件的具体证据情况，在法定赔偿最高限限额以上合理确定赔偿额。”
三、商标侵权案件中适用酌定赔偿应注意的问题
（一）适用酌定赔偿的法条依据和举证规则。
如上分析，酌定赔偿不是法定赔偿，也不是一种独立的赔偿方式，裁量只不过是确定实际损失的一种途径，仍然属于实际损失赔偿的范畴。所以在商标侵权案件的判决文书中，适用“酌定赔偿”在法律依据上仍然应当引用赔偿实际损失的法条，也就是应当引用《商标法》第六十三条第一款，而非第三款。在举证责任的分配上，适用酌定赔偿仍然以强调当事人的举证为前提。要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对于损害赔偿问题积极举证，进一步提高损害赔偿计算的合理性。权利人提供了用以证明其实际损失或者侵权人违法所得的部分证据，足以认定计算赔偿所需的部分数据的，应当尽量选择运用酌定赔偿方法&确定损害赔偿数额。
（二）适用酌定赔偿在论述上应当进行充分说理。
在上述“奇虎公司等与腾讯公司等不正当竞争纠纷一案”中，法院对之所以突破法定赔偿限额来确定赔偿数额所考虑的因素作了如下说明：上诉人实施的侵权行为给被上诉人造成的损失包括业务收入、广告收入、社区增值业务收入和游戏收入，QQ.com网站的流量减少，QQ新产品推广渠道受阻，被上诉人品牌和企业声誉因商业诋毁而受损；互联网环境下侵权行为迅速扩大及蔓延；被上诉人商标和公司声誉的市场价值；上诉人具有明显的侵权主观恶意；被上诉人为维权支出的合理费用等。通过上述判决可见，法院在适用酌定赔偿进行限额突破时，仍然是建立在权利人已经提供了相对充分的证据，使法官已经形成内心确信的基础上。上述判决对适用如何确定赔偿额的充分说理和论证也说明适用酌定赔偿只能是个案判决的“特殊情形”，而不能是“普遍情形”。对于酌定赔偿的适用在实践中需要慎重，确定损失时既要依据一定的事实和证据，又要依靠心证。自由裁量权的行使也不能“拍脑袋”和天马行空，而要注意合理和适当。同时，个案赔偿额的确定也需要根据案件的具体情况。尽量避免使这项制度偏离原意，成为法官滥用裁量权，用来随意突破最高额赔偿的一个借口。
（三）对酌定赔偿表述方法的建议。
法定赔偿与酌定赔偿在具体适用时，还存在易导致混淆的一个问题，就是裁判文书在分析时应当如何进行表述。笔者查阅了中国裁判文书网上公布的以法定赔偿方式确定赔偿额的数十份裁判文书，其中绝大部分文书在说理部分对赔偿额的确定均表述为“本院综合考虑涉案专利类型（或者商标知名度），侵权具体情节等因素，酌情确定赔偿额为＊＊元或者酌定为＊＊元”。如上分析，最高人民法院已经明确法定赔偿与酌定赔偿是两类不同的赔偿方式。而目前法院在裁判文书中对适用法定赔偿确定赔偿额的这种表述方式往往容易产生误解与歧义。实际上，从几部知识产权专门法和最高法院的配套司法解释对适用法定赔偿，采取的均是“考虑各类因素，综合确定赔偿数额”的表述方式。相关法律规定及司法解释的条文字面上并无“酌定”一词。为增强裁判文书的说理性和逻辑性，笔者建议裁判文书就法定赔偿的法律适用可表述为“本院综合考虑涉案商标知名度、侵权具体情节等因素，确定赔偿额为＊＊元”，对“酌情”“酌定”二字不再作字面表述，以示和酌定赔偿方式的区分。当然，如何规范表述方式，最好还是通过最高人民法院的公报案例、指导性案例对这个问题予以统一明确。（蔡伟）
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