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用他人商标作唤醒词的法律性质辨析
发布时间：2019-03-13 阅读次数：3305
有限的符号产生了无限的组合，藉此才得以进行沟通和交流，世界也变得更加丰富多彩。然而，在万物互联已经开启的时代，利用同样的单一符号传播信息却是屡见不鲜，尤其是在先使用符号已经穿上法律保护外衣时，在后符号的使用是否触碰到在先符号保护的权利边界，这一点亟待厘定。对此，笔者尝试通过对一个典型场景的法律分析作出解答。
一、典型场景下的问题
随着人工智能技术的发展成熟，很多智能终端已经可以实现自动开启。最为常见的是，面向所欲使用的智能终端喊出某一特定词汇（下称“唤醒词”），该智能终端便会被唤醒并开始工作。以智能音箱产品为例，“小度小度”是唤醒渡鸦RavenH智能音箱的唤醒词；“HeyGoogle”是唤醒GoogleHome智能音箱的唤醒词；“Alexa”是唤醒亚马逊Echo智能音箱的唤醒词。此时，如果使用的唤醒词是他人已经在智能终端上获得注册的商标，那么该唤醒行为在法律上如何定性，难免滋生疑义，不可不辨。
二、唤醒词是信号抑或是符号
唤醒词是信号抑或是符号，是辨析唤醒行为法律性质的前提。“因为一个符号的使用是一种规范的联系，有对有错，而对一个刺激的反应（即对信号的反应－笔者注）则是一种因果联系，无所谓对错。”［1］卡西尔指出，“符号，就这个词的本来意义而言，是不可能被还原为单纯的信号的。信号和符号属于两个不同的论域：信号是物理的存在世界之一部分，符号则是人类的意义世界之一部分。信号是‘操作者’（operators）；而符号是‘指称者’（designators）。信号即使在这样被理解和运用时，也仍然有着某种物理的或实体性的存在；而符号则仅具有功能性价值。”［2］
通俗地讲，语音唤醒技术作为人工智能交互技术，即智能终端将实时检测到的外界唤醒词与其自身定制的关键词进行匹配后便进行运转的一种技术手段。这一过程中，对于智能终端来说，选择何种唤醒词都无碍于唤醒技术的实现。相反，唤醒词的选择完全依赖于人为的主观偏好，是一个意义赋予的过程。鉴于此，唤醒词相对于智能终端来说是一个实际存在的物理信号，但是对于使用者来说却是一个不折不扣的符号。［3］
三、唤醒行为的法律性质
符号必有所指，所指即其意义之所在。“学会使用一个表达式就是能用它来指挥、请求、描述、传达，理解一个表达式就是理解它在各种语境中发挥何种作用，从而相应地服从、援助、寻找对象、理解事物。根本不存在由意义或命题之类组成的神秘第三领域，意义、命题等都必须在平凡的生活场景中得到理解。”［4］鉴于此，欲在法律上定性唤醒行为，必先明晰唤醒词这一符号在唤醒使用场景中的意义。
（一）唤醒词的意义
1.用户唤醒行为场景
对于实际使用的用户来说，在通过使用唤醒词唤醒智能终端这样一种操作过程中，唤醒词实际上是一种技术功能指代符号，类似于一种虚拟开关。此时，用户看到唤醒词，只会联想到其是一把打开智能终端的虚拟钥匙，除此之外，别无它意。退一步讲，即使用户误将唤醒词作为产品名称呼叫，也不会改变唤醒词的使用意义，关键在于唤醒词当作什么使用而不在于被当作什么去呼叫。
2.广告宣传中的唤醒行为场景
与用户实际使用不同，广告宣传中只能是模拟一个用户的实际使用场景，以此来唤醒智能终端。从广告宣传的受众即潜在消费者的角度看，唤醒词便不仅仅只是技术功能指代，而是在此基础上凸显了产品的功能卖点以形成自己的经营优势。仍需讨论的是，唤醒词是否会被消费者认定为产品名称呢？此时需要融合消费者的视角，对广告宣传中智能终端、唤醒词和模拟用户三种元素在空间场景中的意义进行解读。如果是模拟用户朝向智能终端喊出唤醒词这一空间情境，毫无疑问，唤醒词只能是可以用来唤醒智能终端的技术功能指称。然而，如果智能终端、唤醒词和模拟用户均面向消费者，其间也无言语等任何方式的连接，这三种元素只是三种信号，每一个信号都直达消费者，各个信号之间互不相干(不像前种情形三种元素形成有机统一的系统)，解读不出任何意义。因此，在一般消费者系统解读的情形下，唤醒词在广告使用场景中的意义中便不可能指代产品名称。
（二）唤醒行为不是商标使用行为
按照现行商标法规定的侵权判定标准，商标使用是判定是否构成侵犯商标权的前提，否则难以证明混淆的成立。又商业使用乃商标使用题中应有之义，故用户唤醒行为不是商业使用行为进而不构成侵权便无需赘述。尽管对商标使用行为的界定聚讼纷纭，但是根据商标法第四十八条的文义解释来看，商标使用行为的内涵是识别产品或服务的来源，外延是各种商标标识使用行为类型，这应该是没有多少异议的。通常来说，对一个概念发生争议，多半是由于概念外延指涉与内涵特征不完全匹配。具体到商标使用行为，便是具备了商标使用之形，可能尚无商标使用之实。然而，若连商标使用之形都不具备，可果断排除在商标使用行为之外，毫无讨论之必要。唤醒词的使用即属此类。因为两者在使用行为中的意义截然不同，唤醒词是一种技术功能符号，商标是一种商业标记符号，唤醒使用行为难以认定为商标使用。
（三）唤醒行为是否具有正当性
法益，本质上乃法律保护之生活资源，由法律担保其利益之实现。［5］具体到符号资源这样的生活利益，法律通过两种模式担保其利益之实现：创设权利直接保护法益的设权模式；禁止不正当竞争行为间接保护法益的竞争法模式。［6］在探讨了唤醒行为不是商标使用行为之后，即可认定该行为没有侵犯直接保护法益的商标权。继而，需要讨论唤醒行为是否构成不正当竞争行为进而触发间接保护法益的竞争法模式，如此方显完整。
1.用他人普通商标作唤醒词
“在一般规定与特别规定的关系，如果特别规定穷尽了保护事项，就会排斥一般规定的适用。反不正当竞争法的特别规定已经穷尽了应予保护（或禁止）的情形，再按照一般规定保护有悖立法政策（立法本意）的，不再按照一般规定拓展类似情形下的保护。”［7］因此，根据反不正当竞争法第六条的规定可知，被混淆对象必须是“有一定影响”的标识。普通商标显然被排除该特别规定的保护之外，此时亦无必要按照一般规定进行保护以免妨碍自由竞争这一立法本意。故用他人普通商标作唤醒词不属于反不正当竞争法禁止的行为。
2.用他人驰名商标作唤醒词
尽管反不正当竞争法第六条第一款第一项列举的标识类型没有涵盖驰名商标，但是其包括驰名商标是例示性规定解释技术的必然结果。［8］正如现有著述所描述的那样：“驰名商标的保护在本质上属于反不正当竞争法的范畴，驰名商标制度设立的原因在于：某些恶意使用商标的行为超出了商标权的排它效力。驰名商标定义中的‘为相关公众所熟知’、‘高度市场信誉’等要素体现着竞争法规则的灵活性，其设置正是为了弥补商标权规则的不足。”［9］那么，用他人驰名商标作唤醒词是否会造成反不正当竞争法所述特定联系的的混淆呢？从前文对唤醒词在广告宣传场景中的意义可知，该广告宣传本质上是用技术功能优势引导消费者形成商业促销。当唤醒词与他人驰名商标同一时，技术功能优势会因为驰名商标的知名度得到强化并提升自己产品的影响力，使消费者误认双方存在一定商业合作关系，这自然是反不正当竞争行为需要禁止的行为。此外，尚需注意的是，驰名商标倘若具有公众所熟知的联想意义，唤醒词又利用了这一联想意义，便不宜认定为构成不正当竞争行为。举例来说，用神话故事人物“阿拉丁”作唤醒词，便是利用了“阿拉丁”能够唤醒神灯这一公众所熟知的神话隐喻含义。［10］“归根结底，公有领域是市场竞争的基础，具有至关重要的意义。包括反不正当竞争保护在内的知识产权保护均源于公有领域，最终要回到公有领域。”［11］
四、结语
不论采用何种表述来界定知识产权对象，其所具有的无形性特征（不可实际占有和不会物理消灭）却是知识产权理论的主流观点。［12］这一特征导致知识产权利用方式多样性与法定侵权行为类型边界不明确之间产生了张力，遂引发侵权判定的困难。用他人商标作唤醒词是否构成侵权或不正当竞争即属其典型。本文在严格遵循商标法和竞争法立法价值取向的基础上，以唤醒词在使用场景中的意义为出发点，对这一问题作出了审慎的回答：只有利用了不具有公众联想意义的驰名商标作为唤醒词的行为才构成竞争法所禁止的行为。（何经纬）作者单位：中兴通讯股份有限公司
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